四、原告的起訴程序違法。

1、從《合同法》第七十三條和司法解釋的規(guī)定來看，應(yīng)當(dāng)是先有債務(wù)人和次債務(wù)人之間的到期債權(quán)，后才能有債權(quán)人的代位訴訟，故原告在債務(wù)人和次債務(wù)人之間的到期債權(quán)還未確定的情況下的起訴程序違法，應(yīng)當(dāng)駁回起訴。

2、原告與泰*池公司的案件已進入執(zhí)行程序，故對第三人的到期債權(quán)應(yīng)在執(zhí)行程序中解決，原告直接起訴第三人程序違法。

依照最高人民法院法釋(1998)15號《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》中第61條：“被執(zhí)行人不能清償債務(wù)，但對本案以外的第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可以依申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人的申請，向第三人發(fā)出履行到期債權(quán)的通知”的規(guī)定，原告應(yīng)當(dāng)直接向法院執(zhí)行庭要求執(zhí)行對第三人的到期債權(quán)，本案原告未向法院申請執(zhí)行而直接向法院起訴系程序違法，故應(yīng)駁回起訴。

3、泰*池公司與**公司之間的合同無效后果處理屬原(2002)渝一中民終字第2311號案件的審理范圍，故本案糾紛應(yīng)當(dāng)申訴解決。

按照法律的規(guī)定，法院在判令合同無效的同時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方過錯大小確定無效合同的返還責(zé)任，且上訴人泰*池公司也在其上訴狀中明確要求**公司承擔(dān)合同無效的賠償責(zé)任，故加油站合作合同無效的后果處理屬于該案的審理范圍。當(dāng)時法庭是考慮到《建筑施工許可證》上只允許泰*池公司45萬元的平基規(guī)模，且**公司也有土地、莊稼及建構(gòu)物損失，故未判決支持泰*池公司的上訴主張。若原告對合同無效的后果處理不服，其只能動員泰*池公司依照再審程序申訴，而無權(quán)就同一事實以同一理由起訴，故原告的起訴程序違法，應(yīng)當(dāng)依法駁回起訴。

五、原告的起訴已超過訴訟時效，故應(yīng)駁回起訴。

泰*池公司在2002年7月8日的《民事上訴狀》中向法院提出了**公司承擔(dān)合同無效賠償?shù)恼埱?，證明其在當(dāng)時已明知其權(quán)利受到侵害，且按照起訴不予受理和駁回起訴不中斷時效的規(guī)定，泰*池公司的訴訟時效在2004年7月8日到期，而原告是在2004年11月22日起訴，故其訴訟已過時效，應(yīng)當(dāng)駁回起訴。

六、**控股公司依照約定和法律的規(guī)定不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，原告要求**控股公司承擔(dān)連帶責(zé)任更是沒有任何法律依據(jù)。

1.不管是按照實體法還是程序法的規(guī)定，**公司的債權(quán)債務(wù)對外都應(yīng)由兼并方**公司承擔(dān)，與**控股公司無關(guān)。

在**公司的兼并過程中，先后存在著兩個法律關(guān)系：一、先是**控股公司與**公司之間的**公司出資(股權(quán))轉(zhuǎn)讓法律關(guān)系，這是轉(zhuǎn)讓雙方間的內(nèi)部法律關(guān)系，該關(guān)系在2002年10月10日**控股公司將**公司的證照印鑒等移交給**公司后完結(jié);二、后是**公司與**公司之間的吸收兼并關(guān)系，這是一個對外公示的外部法律關(guān)系，該關(guān)系在2003年9月30日**公司被正式注銷、兼并后完結(jié)。**公司在2002年10月10日移交**公司后與**控股公司已脫離關(guān)系，其直接受**公司控制，**公司在此之后可以兼并**公司，也可以讓**公司仍然獨立存在，故**公司的債務(wù)已經(jīng)與**控股公司無關(guān)?！睹穹ㄍ▌t》第44條第2款規(guī)定：“企業(yè)法人分立、合并，它的權(quán)利和義務(wù)由變更后的法人享有和承擔(dān)。”《公司法》及其他法律也都明確規(guī)定：企業(yè)被兼并后，其債權(quán)債務(wù)由兼并方承擔(dān);最高人民法院《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第50條規(guī)定：“企業(yè)法人合并的，因合并前的民事活動發(fā)生的糾紛，以合并后的企業(yè)為當(dāng)事人”，故不管是按實體法還是程序法的規(guī)定，外部單位要追索**公司的債務(wù)只能依法向兼并方**公司追償，若**公司認為該債務(wù)應(yīng)由**控股公司承擔(dān)，則應(yīng)由**公司承擔(dān)后再向**控股公司追償，故外部債權(quán)人無權(quán)直接起訴**控股公司。

**口公司系獨立的法人企業(yè)，其債務(wù)只能由**公司承擔(dān)，與其股東**控股公司無關(guān)。**公司被兼并后，債權(quán)債務(wù)依法應(yīng)由兼并方**公司承擔(dān)，**公司債務(wù)依法仍與**控股公司無關(guān)，若**公司轉(zhuǎn)讓中債務(wù)方面有問題，也只能由**公司承擔(dān)后再向轉(zhuǎn)讓方**控股公司追償，與他人無關(guān)，故涪陵二建無權(quán)要求**控股公司對**公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，更無權(quán)要求承擔(dān)連帶責(zé)任，其訴訟于法無據(jù)。

若**公司還存在，涪陵二建就只能起訴**公司，而無權(quán)起訴其上級**控股公司。同理，當(dāng)**公司被兼并后，涪陵二建也只能起訴**公司的替代品——兼并方**公司，同樣無權(quán)起訴**控股公司。

總之，涪陵二建依法無權(quán)要求**控股公司對**公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，更無權(quán)要求承擔(dān)連帶責(zé)任，其訴訟于法無據(jù)，故請法庭駁回涪陵二建對**控股公司的訴訟請求

2、按照與**公司的約定，**控股公司不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)**公司債務(wù)。

(1)、《兼并協(xié)議》中約定的**控股公司承擔(dān)部分責(zé)任的前提條件已不存在，故**控股公司不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

涪陵二建在訴訟中提到的《兼并協(xié)議》第三條第三款中對井口加油站債務(wù)承擔(dān)的約定，不能成為原告的起訴依據(jù)，理由有四：一是該約定系**公司與**控股的內(nèi)部約定，系另一法律關(guān)系，與原告無關(guān)，原告依法只能起訴**公司，**公司承擔(dān)責(zé)任后，再向**集團追償;二是該條款只約定**控股公司承擔(dān)部份責(zé)任，即按份責(zé)任，而非連帶責(zé)任;三是該條款中約定**控股公司只對超出工程挖方平基量的部分承擔(dān)責(zé)任，而本案中，泰*池公司的工程屬平基土石方，故**控股公司不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，若原告認為有一部分工程不屬平基，則屬違法擅自修建，應(yīng)由泰*池公司后果自負，至于原告訴求的違約金、訴訟費等損失，不屬于泰*池公司與**公司之間合同無效返還財產(chǎn)的法律關(guān)系范圍，也不應(yīng)當(dāng)由**控股公司承擔(dān)。四是該條款僅針對簽約時正在市一中院審理的泰*池與**公司之間的二審訴訟案件(即2002)渝一中民終字第2311號案件)作的約定，后因市一中院在該案中并未判決**公司承擔(dān)賠償責(zé)任，故**控股公司承擔(dān)部分責(zé)任的前提條件已不存在，則按《兼并協(xié)議》第一條中**公司債務(wù)全部由**公司承擔(dān)的約定及法律的規(guī)定，**公司的債務(wù)應(yīng)由**公司承擔(dān)。故涪陵二建起訴要求**集團承擔(dān)連帶責(zé)任沒有任何法律依據(jù)，應(yīng)當(dāng)駁回起訴。

(2)、**公司的《情況說明》及**公司在工商檔案中的《企業(yè)法人注銷登記申請書》證明**口公司的債務(wù)應(yīng)由**公司承擔(dān)，與**控股公司無關(guān)。

**公司于2004年12月16日向**控股公司出具的《情況說明》中清楚的解釋了《兼并協(xié)議》第3條3款的含義和適用條件，證明了《兼并協(xié)議》中約定的**控股公司承擔(dān)部分責(zé)任的前提條件已不存在，同時再次說明**公司的債務(wù)全部由**公司承擔(dān)，與**控股公司無關(guān)。

**公司在工商檔案中于2003年2月20日向工商局出具的《企業(yè)法人注銷登記申請書》中也清楚說明**口公司的債權(quán)債務(wù)應(yīng)由**公司承擔(dān)。需要說明的是，這時在市一中院審理的泰*池與**公司之間的二審訴訟案件(即2002)渝一中民終字第2311號案件已經(jīng)判決，因市一中院在該案中并未判決**公司承擔(dān)賠償責(zé)任，故其債務(wù)應(yīng)由**公司承擔(dān)，且這時的**公司已經(jīng)移交給了**公司控制，故**公司的申明實際等同于**公司的申明，應(yīng)當(dāng)予以采信。

另外，本案中的**公司是私營企業(yè)，而**控股公司是國有企業(yè)，私營企業(yè)不可能替國有企業(yè)承擔(dān)其不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，故**公司和**公司的說明真實可信，**控股公司不承擔(dān)任何責(zé)任。

七、泰*池公司已行使其權(quán)利，故應(yīng)駁回原告的訴訟請求。

泰*池公司提交的證據(jù)證明泰*池公司已用訴訟的方式向**公司主張權(quán)利，其要求**公司完善土地手續(xù)再繼續(xù)合作的請求也是合同無效的一種后果處理方式，原告涪陵二建作為局外人無權(quán)強行要求泰*池公司必須主張合同無效賠償，且泰*池公司本身也提出了賠償請求。原告起訴稱因訴訟時效將過而起訴的理由也因泰*池公司的起訴而導(dǎo)致訴訟時效中斷，故原告的代位權(quán)訴訟不能成立，依法應(yīng)當(dāng)駁回起訴。